推进终止净额结算机制


作者|年利达律师事务所研究组“研究组成员:廖张震、张西、黄伟、周颖”

Article | 《中国金融》 2019,Issue 21

Introduction:上海清算所作为中国第一家终止净额结算的合格中央交易对手,在市场机构中发挥了示范作用。为在整个金融衍生品市场推进终止净额结算机制奠定了坚实的基础。

所谓结算净额结算(Close-out Netting),是指在合同存续期间,如果一方违约,包括破产,守约方有权提前终止合同涵盖的所有交易。在计算每笔终止交易的损益后,应进行净额结算计算,最终确定一方应向另一方支付的单笔金额(即净额)。 净额结算机制的终止是金融衍生产品合同的基本条款,对确保场外交易合同顺利集中清算具有重要作用。

净额结算机制终止面临的法律困惑

净额结算的终止被认为是有效控制衍生品市场风险的主要机制之一。它包括三个步骤:交易终止、估值和净额结算的确定。它在降低市场参与者的风险敞口方面发挥着重要作用。 国际清算银行(BIS)发布的统计数据显示,截至2017年底,全球场外金融衍生品合约的总风险敞口为11万亿美元。随着净额结算机制的终止,全球场外金融衍生品交易的信用风险大幅降至2.7万亿美元。 此外,当违约方进入破产程序时,净额结算的终止有助于非违约方立即确定违约方在所有交易下的风险敞口,从而避免潜在的风险扩大。 对于衍生品的集中清算,净额结算的终止可以确保中央交易对手及其清算成员根据净额承担责任,从而降低金融系统的信用风险和系统风险。

雷曼兄弟引发的2008年国际金融危机给市场留下了深刻的教训:即使是“大而不能倒”的金融机构也有破产的风险。 因此,通过终止净额结算降低交易对手的风险敞口尤为重要。

场外衍生品市场常用的主要协议,如国际掉期及衍生品协会(ISDA)主协议、中国银行间市场金融衍生品交易主协议和中国证券及期货市场衍生品交易主协议,均包括终止净额结算安排。 一般来说,当订立合同的一方破产时,破产法的强制性规定优先于合同的适用规定。鉴于我国法律尚未明确承认终止净额结算合同条款在破产案件中的适用,可供借鉴的案例很少(1999年广东国际信托投资公司破产案,虽然法院并未质疑1987年《ISDA主协议》下的自动提前终止机制,但并未全面审查终止净额结算条款)。因此,当一方进入《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)破产清算程序时,市场成员对是否承认终止净额结算合同安排会形成不同意见。

上海清算所成立于2009年11月,是中国人民银行认可的合格中央对手。 2014年,上海清算所推出人民币利率互换强制集中清算,使中国成为世界上第三个实施G20共识、实施标准化场外衍生品强制集中清算的国家。 然而,场外衍生品清算面临的问题之一是如何保证清算规则中净额结算终止的法律效力。 为了充分发挥中央交易对手的作用,上海清算所致力于在现有法律框架下找到终止净额结算的解决方案。 上海清算所清算成员也一再向立法机关、司法机关和监管机构解释结束净额结算的重要性,呼吁建立明确的法律基础。 这不仅可以进一步发挥中央政府作为对手的作用,还可以为有效降低国内金融市场的系统性风险提供法律保障。

净额结算的法律依据

根据《破产法》,净额结算安排的终止将采取债权人在破产程序开始后行使破产抵销权的形式

最高人民法院于2002年颁布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》,规定与债务人享有共同债权的债权人可以请求清算组行使抵销权 “请求行使”一词似乎意味着债权人只有在获得清算组的许可后才能行使破产抵销权。

自2007年《破产法》实施以来,最高人民法院根据地方法院的审判经验发布了司法解释。 其中,2013年9月公布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称“司法解释二”)不再使用“请求”一词,而是规定:债权人应向破产管理人提出抵销债权。管理人收到债权人要求债务抵销的通知后,经审查无异议的,抵销自管理人收到通知之日起生效;管理人对抵销请求有异议的,可以在异议期间内向人民法院提起诉讼。

根据司法解释二的上述规定,衍生交易中的非违约方计算出多次交易的净结算金额后,可以将债务抵销的净结算金额通知违约方破产管理人 通知应在到达时生效,且无需管理员许可。

2014年4月,中国人民银行法律部、上海清算所和多家中外律师事务所律师共同成立了“场外金融市场中央对手清算法律问题研究小组” 同年7月,上海清算所开始对人民币利率互换进行强制集中清算。 《司法解释二》明确了破产抵销权的行使,为上海清算所清算规则的有效性提供了司法保障,并确定了清算成员违约风险处置损失的计算方法。 相关司法判例也将破产抵销权制度与合同抵销权制度区分开来,明确承认破产抵销权的法律效力

同年,ISDA就中国法人终止净额结算条款的可执行性发布了“法律备忘录”,但并未确认破产后净额结算在中国的有效性,这也加深了中国法律下净额结算机制被国际市场认可的难度。

自动提前终止的安排

《破产法》规定,破产管理人有权决定终止或继续履行债务人或另一方未完成履行的合同,从而充分发挥破产管理人的“选择履行的权利” 如果管理员决定继续执行某项交易,守约方终止交易的权利将受到限制。 因此,试图使债务人的交易在破产程序开始前终止,并争取终止权不受破产管理人的干预和影响,已成为金融衍生品交易市场最受关注的法律问题之一。

国际市场的惯例是,在法院接受破产申请之前,通过申请自动提前终止,确保所有交易都通过预先商定的合同安排自动终止。 然而,将自动提前终止条款的追溯性适用安排与人民法院受理破产申请的节点联系起来,并通过合同将其触发为“自动”提前终止,具有在中国法律框架下规避法律适用的强烈色彩

有鉴于此,年利达律师事务所(以下简称“年利达”)提出了一种“自动提前终止的改进型”机制 根据这一机制,合同双方需要修改自动提前终止条款,以便在法院提出破产申请时,所有交易都将自动终止。 根据《破产法》,法院对破产申请的“申请”和“接受”是时间上连续的两个步骤。申请后,法院可以受理或者决定不受理破产申请。 提出破产申请时,破产程序尚未开始。至于破产管理人和选择执行的权利,它们是只有在破产程序开始后才会出现的主体和概念。将合同的自动提前终止条款与破产申请联系起来是合法的合同履行条件,不具有逃避法律的色彩。

根据“改进的自动提前终止”安排,上海清算所提前终止清算交易的权利可以得到法律保障。上海清算所和年利达还启动了对核心清算安排出具法律意见的项目,以确保在清算成员破产的情况下,上海清算所能够及时有效地终止与清算成员的交易。

2016年9月,上海清算所组织了年利达与上海市中级人民法院之间的研讨会。 在仔细阅读和分析了念力达起草的法律意见后,与会法官表示,没有必要过于担心草率引发的提前终止。 如果债务人是金融机构,当其第三方债权人向法院提出债务人破产申请时,法院只有在债务人监管机构批准的情况下才会提出破产案件。 上海市中级人民法院法官的意见也在《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》得到确认。 根据通知,债权人可以向债务人提出破产申请,但这本身并不意味着法院将提出破产申请。 《破产法》赋予法院在立案前收集信息的自由裁量权。 在实践中,当债务人是金融机构时,法院通常会要求申请人提供证据,证明监管当局不反对破产。 为了维护金融稳定和社会秩序,法院通常谨慎处理与金融机构有关的破产申请。

上海清算所促进净额结算机制的实施

上海清算所在现有法律框架内通过自动提前终止条款实施终止净额结算,为解决中国的终止净额结算问题迈出重要一步 然而,罗马不是一天建成的,许多组织仍然对自动提前终止条款的可行性和终止净额结算的法律依据有疑问。 为了消除市场组织的疑虑,上海清算所做了大量工作。

2016年8月,上海清算所公开发行《上海清算所中央对手清算业务PFMI披露报告》,讨论合同替代、结算终结、净结算终止和保证金隔离等核心问题的法律依据和解决方案。阐述了上海清算所的全方位监管机制、完善的内部组织结构、全面的风险管理机制、结构化的会员管理体系和多维度的控风体系。 为消除市场机构对自动提前终止触发机制的疑虑,报告还重申了国务院金融监管部门对金融机构破产程序的预审查。 报告的发布加深了国内外市场机构对终止净额结算可行性的理解,也反映了上海清算所对中央交易对手机制建设和中国现行法律制度的信心。

2019年初,中国银行业监督管理委员会、中国银行业协会和最高人民法院的相关领导前往上海清算所调查中央对手方的报告,肯定了上海清算所在结算终止净额结算方面所做的工作,并对自动提前终止解决终止净额结算问题表示认可和赞赏。

随着市场意识的提高以及监管机构对终止净额结算机制的认可和支持,目前与上海清算所签署新版会员协议的清算所成员已达90人。 作为中国第一个在中央对手方清算中终止净额结算的合格中央对手方,上海清算所在市场机构中发挥了示范作用,为在中国金融基础设施乃至整个金融衍生品市场推广终止净额结算机制奠定了坚实基础。

(责任编辑:李越)