银行法的历史与未来


新中国成立70年来,中国银行业已经跻身世界一流水平。经过40年的改革开放,特别是党的十八大以来的市场化发展,中国银行业初步实现了多元化、市场化、集团化和混业经营。进一步发展的核心任务是实现标准化和法制化。 在这一过程中,银行作为一支重要力量,参与塑造了相应的商业环境,而银行本身则是由银行法塑造的。那么,在当前大力优化商业环境的新时期,银行法应该如何调整和应对?本期,《理论周刊》特别邀请中国政法大学刘少军教授和中国银行法学研究会副会长、北京天通律师事务所何海峰博士撰写文章,从历史和未来的不同角度解释他们的分析和思考。

银行法的历史:从专业化管理到市场化和法制化

中国银行和银行法的发展与整个国家经济体系和法治的发展息息相关。民国时期,由于战争状态,虽然银行和银行法取得了一些进展,但主要是为战争服务的。 中华人民共和国成立后,中国银行业才真正开始发展,主要经历了恢复与发展、计划经济和改革开放三个基本阶段。 本文回顾并展望了整个银行业、中央银行、政策性银行、信用社、其他银行及其相关立法。

新中国成立70年来,中国银行业已经跻身世界一流水平。经过40年的改革开放,特别是党的十八大以来的市场化发展,中国银行业初步实现了多元化、市场化、集团化和混业经营。进一步发展的核心任务是实现标准化和法制化。 在这一过程中,银行作为一支重要力量,参与塑造了相应的商业环境,而银行本身则是由银行法塑造的。那么,在当前大力优化商业环境的新时期,银行法应该如何调整和应对?本期,《银行暂行章程》特别邀请中国政法大学刘少军教授和中国银行法学研究会副会长、北京天通律师事务所何海峰博士撰写文章,从历史和未来的不同角度解释他们的分析和思考。

“中国银行业及其立法的总体回顾”中国现行银行业和银行法律体系的来源之一是基础领域的银行业。该银行于1926年在湖南省衡山县柴仙洲特区成立,是第一家在根据地成立的农民银行,并制定了《关于金融体制改革的决定》。 此后,刘冬民营银行、闽浙赣苏维埃银行和湘鄂赣工农银行也相继成立。 苏联国家银行于1932年在江西瑞金叶坪成立,1937年在陕北改组为陕甘宁边区银行 抗日战争和解放战争时期,在根据地相继建立了许多银行,如晋察冀边区银行、北海银行、济南银行、晋冀鲁豫边区银行、西北农民银行、中央银行、内蒙古人民银行、东北银行、关东银行、华北银行、中州农民银行、长城银行、南方人民银行等。 1948年12月1日,华北银行、北海银行和西北农民银行合并,在石家庄成立中国人民银行。

新中国成立后,中国人民银行体系首次建立,原中国银行、交通银行和农业合作银行在新中国的领导下进行重组。后来,新建和重组的专业银行包括中国人民建设银行、中国农业银行、中国投资银行等。 1983年9月,根据《商业银行法》,中国人民银行专门行使中央银行的职能,分离其商业业务,成立中国工商银行,并在中国人民银行的领导下,形成四大国有银行的专业银行体系:中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国人民建设银行 从那以后,为了适应建立市场经济体制的需要,中国逐步进行了专业银行的商业改革。1995年制定并颁布了《中央银行条例》。传统的专业银行重组为商业银行,中国人民建设银行更名为中国建设银行(China Construction Bank),成立了许多新的全国性商业银行、区域性商业银行、村镇银行、社区银行、贷款公司等机构。在中国人民银行和原中国银行业监督管理委员会的监督管理下,以国家商业银行、地区商业银行、社区银行、农村信用社等银行业金融机构为基本组成部分,形成了新的银行体系。

中国中央银行及其立法述评

中国中央银行在20世纪初萌芽。1904年,清政府批准开户银行成立。后来,邮件传输部门提出,银行不能管理外汇,在偿还外债时遭受英镑损失。1908年,交通银行成立。他们都有权发行钞票。 南京政府成立于1927年,制定为《定期放款暂行规定》,中央银行成立于1928年,有权管理国库和发行钞票。 同时,中国银行(前身为开户银行和清银行)被指定为“国际外汇银行”,交通银行被指定为“民族工业发展银行”。他们也有权发行货币。 1935年,原“河南、湖北、安徽、江西四省农民银行”改为“中国农民银行”,并享有发行货币的权利。 直到1942年,国家货币发行局才与中央银行统一,1961年后,新台币发行局才逐渐统一。

中国共产党领导的根据地也建立了中央银行,先后制定颁布了《定期抵押放款暂行规定》 《中国人民银行法》等相关规章制度。 该银行经苏联政府授权发行钞票,并作为国库代理发行政府债券及其偿债业务。 新中国成立后,以根据地为基础发展起来的中国人民银行成为中央银行。 在计划经济时期,中国人民银行不仅履行中央银行的职能,还履行商业银行的职能,甚至履行所有金融业务职能。 1995年《国务院关于金融体制改革的决定》的制定标志着中国人民银行与商业银行和其他金融服务完全分离。 自那时起,随着前银行监管委员会、证券监管委员会和保险监管委员会的成立,中国人民银行金融企业的监督管理职能已下放至相应的监督管理委员会,中国人民银行充分履行了中央银行的职能。 目前,中国人民银行已经是一个纯粹的中央银行。

中国政策性银行及其立法述评

我国政策性银行是在专业银行商业化的过程中产生的,它将原本由专业银行经营的政策性金融业务与新的商业银行分离开来,以确保商业银行能够完全按照金融企业的机制运作。 1993年,根据《章程》,“成立了国家开发银行,为政策性国家重点建设(包括基本建设和技术改造)办理贷款和贴息服务. 设立中国农业发展银行,承担国家粮食、棉花和石油储备、农副产品合同收购、农业发展等业务的政策性贷款,并代理财政支农资金的分配和监督。 中国进出口信贷银行的成立,为大型机电成套设备进出口提供买方信贷和卖方信贷,为中国银行机电成套产品出口信贷办理贴现利息和出口信贷担保,不办理商业银行业务 .国家专业银行变成真正的国有商业银行 1994年,三家政策性银行分别成立并开始运作。

1994年,中国政策性银行主要以《通知》和国务院《国务院关于组建国家开发银行的通知》为基础经营,国家开发银行主要以《国家开发银行组建和运行方案》和《国家开发银行章程》为基础经营。中国农业发展银行经营的法律依据主要是《国务院关于组建中国农业发展银行的通知》 《中国农业发展银行组建方案》和《中国农业发展银行章程》。中国进出口银行经营的法律法规主要有《国务院关于组建中国进出口银行的通知》 《中国进出口银行组建方案》和《中国进出口银行章程》。2015年,国务院分别批准了三家政策性银行的《改革实施总体方案》,进一步规范了业务运营

中国信用社及其立法述评

中国的信用合作社分为农村信用合作社和城市信用合作社。 我国第一家农村信用合作社是由“中国对外慈善救济协会”于1923年在香河成立的 从那时起,这种形式在根据地被广泛采用,以解决农村高利贷和农业生产资金问题。 新中国成立初期,农村信用社开始在全国范围内试点。 在农村经济体制的变化过程中发生了几次变化之后,它不断地被撤销、恢复和合并。直到1977年11月,国务院才发布《关于整顿和加强银行工作的几项规定》,明确定义为:“信用社是集体金融组织,也是国家银行在农村的基层组织。” “1990年,它被进一步界定为集体合作金融组织。它是中国金融体系的重要组成部分。是实行独立管理、独立核算、自负盈亏、自负风险的企业法人

中国第一家城市信用社于1979年在河南省漯河市成立。经过1986-1988年和1992-1994年的两次重大发展,它已经在组织方面扩展到所有城市。1988年、1997年和1998年分别颁布了相关的城乡《信用社管理规定》,进一步规范了运营。 1996年以后,中国开始将城市信用社转变为商业银行。 目前,绝大多数城市信用社已经重组为城市商业银行,主要是区域性商业银行。 2003年,中国开始改革农村信用社。 在经济发达地区,农村信用社一般重组为农村商业银行。在经济发达地区,大多数农村信用社已重组为农村合作银行。经济不发达地区仍然采用农村信用社的组织形式。 随着中国改革开放的深入,近年来大量信用社进行了改革。目前,许多信用社已经转变为社区银行和乡村银行。

检讨其他银行及其法例

改革发展后,为了适应银行业多元化发展的社会需求,我国也设立了大量的机构,如贷款公司、金融公司、支付公司、租赁公司、担保公司等。他们的基本特征是不能吸收公众存款,主要经营银行业或一些相关的特定业务。 中国有许多类型的贷款公司,如小额贷款公司、汽车金融公司和消费金融公司。 小额贷款公司在上世纪90年代以国际援助的形式进入中国。2005年,小额贷款公司开始试点发行《关于小额贷款公司试点的指导意见》。2009年,原中国银行业监督管理委员会发布了《小额贷款公司改制设立村镇银行的暂行规定》,允许符合条件的公司转型为村镇银行。 随着我国汽车消费的发展,需要大量的汽车消费贷款。2004年,中国成立第一家汽车金融公司,发行《汽车金融公司管理办法》。 消费金融公司专门向公众提供消费贷款。2009年,原银监会颁布《消费金融公司试点管理办法》。2010年,前银监会批准设立此类机构。

金融公司都被称为企业集团金融公司。我国第一家金融公司成立于1987年。国务院批准后,许多大型企业集团建立了相应的机构。2004年,原银监会发布《企业集团财务公司管理办法》。 支付公司的全称应为非银行网上支付结算公司,以满足电子商务和方便支付结算的需要。它是随着互联网的发展而发展起来的。在中国有影响力的支付宝公司成立于2004年,中国人民银行于2010年发行《非金融机构支付服务管理办法》。 所有租赁公司都被称为金融租赁公司,是随着中国改革开放而产生的。中国第一家租赁公司是中国租赁有限公司,成立于1981年。2007年,原银监会发布《金融租赁公司管理办法》。 担保公司的全称应为融资性担保公司,主要解决小微企业的融资困难。中国第一家担保公司是1993年成立的中国经济技术投资担保公司。原银监会等部门于2010年联合颁布《融资性担保公司管理暂行办法》,国务院于2017年颁布《融资担保公司管理条例》。

中国银行业及银行法展望

经过逾百年、特别是建国以后70年的发展,我国银行业在规模上已经位居世界前列,再经过改革开放40年、特别是党的十八大以来的市场化发展,我国的银行业已经初步实现了多元化、市场化、集团化、混业化,进一步发展的核心任务是实现规范化和法治化。按照银行业市场化、法治化顶层设计的总体目标,未来应对改革开放以来的有关银行业的法律、条例、规章等进行清理和总结,制定出具有现实操作性的 《银行业法》 ,将商业银行、政策性银行、信用合作社、其他银行业机构都统一纳入该法进行规范,并在此基础上进一步完善 《中国人民银行法》 ,创造条件制定 《货币法》 《金融控股公司法》 《金融监督管理法》 ,进一步完善金融法院、金融法庭的建设,探索适应当代金融业的纠纷解决体系。

(作者系中国政法大学教授、博士生导师,金融法研究中心主任,中国银行法学研究会副会长、学术委员会主任)

银行法的未来:优化营商环境与修改银行法

何海锋

在新中国成立70周年的历程中,银行业一直作为重要力量参与营商环境的塑造。当前,优化营商环境又是应对错综复杂的经济形势,防范化解风险,切实改善民生的一条必经之路。 《优化营商环境条例》 明年1月即将实施,打造法治化、国际化、便利化的营商环境,让各类市场主体更加活跃正在成为各项改革的重点工作。在这一大的背景下,未来的银行法有必要积极调整与应对。

获得信贷难题与银行的作用

优化营商环境是一项综合工程,我国官方的文件表述常常和“放管服”改革放在一起强调,在内容上主要包括减少准入限制、减少行政许可审批、解决企业融资难融资贵问题、保障外商投资企业公平待遇、减轻企业税费负担,保护合法产权等方面。而在影响力最大的世界银行营商环境评价体系下,营商环境则是由市场主体感知到的,涵盖企业全生命周期的,可以通过包括开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护中小投资者、纳税、跨境贸易、执行合同和办理破产等10个领域的数百个指标进行量化的客观结果。

值得注意的是,无论是我国的文件表述,还是世界银行的评价体系,都把企业融资和信贷的可获得性作为营商环境的重要方面。这是因为,企业在成长和发展过程中,获得金融支持的重要性不言而喻,融资难已经成为制约企业发展的主要原因。2019年10月,世界银行发布了2018-2019年度营商环境全球排名。在总体排名方面,我国从上一年的第46名大幅提升到了第31名;在细分的10个一级指标排名上绝大多数也有显着的进步,但其中“获得信贷”的指标,却由第73名下降到了第80名,这是继去年从第68名下降到第73名之后的又一次下降。这一结果客观地反映出了我国企业获得信贷融资的难度,与我国企业的主观感受和官方文件的描述是基本一致的。

面对获得信贷难题,从提升营商环境排名的角度,当然可以在适应评价规则的前提下,通过宣讲法律政策,帮助受访者更加准确地理解和作答来有效提高评分。国内有很多专家正在努力做这一工作,成效也很显着。但排名本身并不是目的,目的在于如何真正让企业获得信贷融资的便利。要达到这一目的,银行是关键的一环。

总的来看,无论是在什么国家,在企业获得的社会融资中,来自银行的融资都占有相当大的比重。特别是在以间接融资为主的国家,银行更发挥着举足经重的作用。我国就是典型的以间接金融为主的国家。虽然统计口径各异,但银行融资在整个社会融资中的绝对优势地位是十分显而易见的。2018年我国社会融资规模存量为200.75万亿元,其中对实体经济发放的人民币贷款余额占同期社会融资规模存量的67.1%,而企业债券余额占比为10%,非金融企业境内股票余额占比为3.5%;在社会融资中占主导地位的贷款主要来自银行。另一组数据是,截至2018年12月底,中国银行业金融机构数量是4588家,境内总资产261.4万亿元;相比之下,证券公司的数量是131家,总资产为6.26万亿元。可以说,在目前我国的金融结构下,银行对于企业获得信贷融资有着决定性的影响,并进而影响着营商环境。

银行法如何影响营商环境

银行提供什么样的金融服务和怎样提供金融服务,对于营商环境的影响是显着而直接的,而这从根本上来说是由一国的银行制度体系决定的。银行的制度体系,包括法律、行政法规、部门规章、自律性规范以及其他规范性文件在内的调整银行机构和银行行为的规范体系,其中最核心的是银行法,在我国指的就是 《中华人民共和国商业银行法》 。银行法构建了银行的设立与组织、风险管理、企业治理、退出处置、监督管理和法律责任等基本框架,规定了负债业务、资产业务、中间业务、支付结算业务等业务的基本规则,是本国范围内银行业机构和行为的基本遵循,也是其他银行规范性文件和银行监管的基本依据。银行法决定了银行的性质和特点,也决定了信贷金融的基本规则。可以说,有什么样的银行法,就有什么样的银行;有什么样的银行,就有什么样的信贷金融服务,并最终影响了营商环境的品质。

我国的 《商业银行法》 颁布于1995年,中间经历过两次小的修改,其中2003年的修改为银行的综合经营预留了“但国家另有规定的除外”的空间,2015年的修改删除了存贷比的限制,将存贷比由法定监管指标转为流动性监测指标。这两次修改都回应了当时的迫切需求,但都停留在技术性的小修小补层面,对于银行法整体的影响并不大。24年前,我国整体上处于从计划经济到市场经济的转型期,银行法也带有很深的时代烙印,最典型的是按照所有制和城乡差异划分银行类型。彼时我国的银行业以国有大行为主体,股份制银行还只是点缀,民营银行更是没有任何存在空间。今天,中国市场经济已经高度繁荣,金融创新高度发达,银行业的外部环境和内部结构都已经发生了巨大的变化,但这部银行业的基本法律却“涛声依旧”,与各类营商主体的需求还存在较大的差距,最突出的问题有两方面。

一方面,现行银行法已经不能覆盖全部银行业金融机构和业务,部分机构和业务处于“无法可依”的尴尬境地。与1995年国有大行一统天下不同,目前我国的银行业,多元化的趋势越来越明显。官方数据显示,4588家银行业金融机构中,除了商业银行外,还有村镇银行、农村合作银行、农村信用社、农村资金互助社、消费金融公司、开发性金融机构、政策性银行、住房储蓄银行、民营银行、金融租赁公司、企业集团财务公司、汽车金融公司等其他金融机构。这里的大部分机构,实质上都从事着银行业务,但在作为银行业基本法的 《商业银行法》 上却找不到依据。同时,银行的存款、贷款和支付清算三块传统业务近年来发生了翻天覆地的变化,存款理财化、贷款投行化、支付清算网络化是大势所趋;2003年撕开的一道银行综合经营的口子已经成了气候在业务上,通过出台的部门规章,银行已经实质上获得了资产管理、资产证券化、投资银行、个人理财、保险和基金销售等业务;在机构上,无论是通过银行内部的业务分类和交叉营销,还是通过设立独立的非银子公司展业,不少银行已经实质上成为金融控股公司;但这些在银行法上也找不到依据。“无法可依”的结果,是这类金融机构的法律地位没有保证(其中以民营银行为代表),同时又可能产生“监管套利”的问题,最终为此买单的是企业企业需要承担因政策不稳定带来的摩擦成本和监管套利而产生的通道成本。

另一方面,现行银行法仍带有计划经济痕迹,商业银行背负了很多独立市场主体本不应当负担的内容。比如, 《商业银行法》 第31条规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限,确定存款利率,并予以公告。”第33条规定,“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”第34条规定,“商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。”利率限制、刚性兑付和目的管控,与商业银行自主经营、自负盈亏的本质是相违背的。商业银行既要按照限定的利率和引导的产业方向投放信贷,又要保证兑付本息,将导致商业银行的决策懈怠,带来信贷市场的预期一致,不利于分散风险。但是,由于长期以来我国银行业以国有银行为主体,银行信用等同于国家和政府信用,商业银行的外部定位和自身定位一直含糊不清。这既容易让银行扭曲市场行为,又容易出现道德风险,最终为此买单的还是企业商业银行在信贷上本能地依赖担保品,更愿意投向国有企业和大企业,支持民营企业和中小企业的动力根本不足。

以优化营商环境的名义修改银行法

在世界银行的评估体系下,“获得信贷”指标由“合法权利力度指数”“信贷信息深度指数”“信贷登记机构覆盖率”和“信用机构覆盖率”四个技术性的指标组成,主要关注动产担保的可行性和信贷信息的披露两大方面问题,与物权法和担保法关系密切。但从这一指标的设计上可以看出,更深层次其实是贷款人的权利保障问题。只有贷款人的权利有保障,信贷才更可持续。而对于银行信贷的权利保障而言,物权法和担保法固然重要,银行法其实更是安身立命之本,修改银行法应该成为优化营商环境的题中之义。

根据2018年发布的十三届全国人大立法规划, 《商业银行法》 修改已经列入第二类项目,属于需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案。在优化营商环境的大背景下修改银行法,应当把握好三个方向。首先,商业银行法修改的意义并不局限在银行和银行业,而是通过“获得信贷”的关键指标传导到整体营商环境的优化,因此必须结合“放管服”改革、减轻企业税费负担、保护合法产权等整体考虑,综合施策。第二,应当将“银行法”升级为“银行业法”,改“机构监管”为“行为监管”,明确不同业务的资格条件和权利义务,解决金融机构和信贷融资行为“无法可依”和监管套利的问题,也为未来的金融创新预留出口。第三,平衡好政府与市场的关系,划清国家信用与银行的商业信用,遵循金融规律,对于不关系整体金融利益的问题,应当尊重银行的意思自治和主动创新,交由民商法的规则调整,激发银行的活力,增加信贷的供给。 (作者单位:北京市天同律师事务所)

作者:刘少军 何海锋

编辑:杨晶贻

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